RESPUESTA A LA CONSULTA DE LA FISCALIA NACIONAL ECONOMICA ACERCA DE LA LIBRE COMPETENCIA, POR PARTE DE LA FEDERACION DE COLEGIOS PROFESIONALES UNIVERSITARIOS DE CHILE
I.- CONSIDERANDOS PREVIOS.-
Antes de entrar en la materia específica de la consulta, creemos necesario señalar algunos considerando previos que tienen relación con la historia, características y rol de los Colegios Profesionales y nuestra Federación.
- La Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile, agrupa a 28 de las principales profesiones universitarias, las que a su vez se organizan en Colegios Profesionales, bajo la forma jurídica actual de Asociaciones Gremiales (A.G.)
- Los Colegios Profesionales, creados por Ley en la década del 40, existieron como tales hasta el año 1980, para luego someterse al D.L. Nº3621 del año 1981, publicado en el Diario Oficial de 7 de Febrero de 1981, que los transforma obligadamente en A.G. A pesar de que los Colegios perdieron con ello, varias de sus prerrogativas, y que la nueva legislación permite la conformación de más de una A.G. por cada profesión, estos se han mantenido unitarios en el tiempo y conservando la misma inspiración por la cual surgieron como grupos intermedios de la sociedad y que, básicamente, tiene relación con el objetivo de propender al ejercicio digno, honrado y eficiente de las profesiones universitarias.
- Cabe recordar que en el seno de la Comisión Ortúzar , encargada de redactar el anteproyecto de la Constitución del 80, se trató detenidamente el problema de los Colegios Profesionales, y que varios legisladores, incluido el jurista Jaime Guzmán Errázuriz, estaban por hacer una diferenciación entre éstos y las asociaciones profesionales distinguiéndolas de otras actividades gremializadas, en virtud de que “…existen, en efecto, valores humanos de máxima jerarquía que la sociedad debe preservar y fortalecer con extremo cuidado, como son, por ejemplo, los relativos a la salud, al imperio de la justicia, a la seguridad de las obras de ingeniería, etc.” , y de que existe fundamento para que “...el legislador establezca, con la calidad de personas jurídicas de derecho público, colegios profesionales, que reciben del Estado, es decir del ordenamiento jurídico oficial de la sociedad organizada, la misión de velar porque cierta forma de actividad sólo pueda desempeñarse por quienes estén legal y moralmente habilitados para desarrollarla” Aun así, y pese a estos considerandos, se impuso la posición más radical de los legisladores que defendían a ultranza la posición de no hacer distinciones para la libertad de asociación, independientemente del estatus de determinados grupos u otras razones.
- Desde que se derogó la antigua Ley de Colegios Profesionales, la Federación y los Colegios que la conforman, han venido luchando incansablemente por recuperar algunas de las potestades de estas organizaciones, presentando y respaldando iniciativas legislativas para la dictación de una nueva Ley de Colegios Profesionales en Chile. Para la Federación, los elementos sustantivos de una nueva ley en este orden, son: la recuperación de la personalidad jurídica de derecho público de los Colegios Profesionales; la creación de un Registro Obligatorio de Profesionales, sean o no colegiados, que pueda ser llevado por el Colegio que cuente con el mayor número de profesionales en cada profesión; y la creación de Tribunales Nacionales de Ética que puedan actuar sobre todos los profesionales del Registro.
- En el año 2005 surge una luz de esperanza para la recuperación plena de la facultad de los Colegios Profesionales de una de sus potestades fundamentales, como es la de ejercer el control ético sobre los profesionales. Luego de un arduo trabajo conjunto de la Federación con el Ejecutivo, a través del Ministerio del Interior, se aprobó, en agosto de ese año, una reforma del número 16 del artículo 19 de la Constitución, que fue aprobada, y que consagra lo siguiente: "Las asociaciones gremiales constituidas en relación a tales profesiones estarán facultadas para conocer de los reclamos que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley” Y “:En tanto no se creen los tribunales especiales a que alude el Párrafo cuarto del número 16 del artículo 19, los reclamos motivados por la conducta ética de los profesionales que no pertenezcan a asociaciones gremiales serán conocidos por los tribunales ordinarios.". La aprobación de esta reforma constitucional, significa restituir a los Colegios Profesionales el control de la ética, aspiración sentida no sólo por los Colegios, sino que por toda la sociedad civil, que es la que demanda calidad de los servicios profesionales y transparencia de los mismos, constituyéndose en un arma eficaz para la lucha contra la corrupción. Ahora debe acometerse el trabajo legislativo y reglamentario que defina la forma y procedimientos para el control ético por parte de los colegios profesionales, y la conformación de los Tribunales Especiales para el control de los profesionales no asociados a los Colegios. Para ello ya está en discusión una propuesta inicial del Ejecutivo, que aún debe perfeccionarse para abarcar el total de los variados ámbitos de servicios que otorgan a la sociedad las 28 profesiones que están bajo el alero de nuestra Federación.
- La Federación apoya plenamente lo ya declarado en la respuesta a la consulta de la FNE, por parte del Colegio de Nutricionistas en todos sus aspectos, y en particular cuando señala que es necesario establecer la diferencia que existe entre las Asociaciones Gremiales regidas por el D.L. 2757 del año 1979 y los Colegios Profesionales de nuestro país. Efectivamente, la gran diferencia entre las Asociaciones Gremiales de muchas actividades comerciales y oficios, con los Colegios Profesionales, es que los primeros, tienen por objeto es cuidar de los intereses gremiales, con acento en los aspectos inherentes al carácter comercial de sus actividades, mientras que los Colegios Profesionales, además de proteger a sus asociados, persiguen fundamentalmente el perfeccionamiento de las profesiones y el comportamiento ético de sus miembros, como una forma de contribuir al desarrollo social del país. Para las simples asociaciones gremiales el control ético de sus miembros como también la existencia de códigos de ética, no son de su esencia, pero sí lo son para los Colegios Profesionales.
II.- ANÁLISIS DE LA GUÍA PARA LA ACCIÓN DE LAS ASOCIACIONES GREMIALES, SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA.
La Directiva de la Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile, entrega a continuación su respuesta ante la consulta de la FNE, con los elementos que son sustantivos y comunes a los Colegios que agrupa. Ello sin perjuicio, de las respuestas individuales que pueda entregar cada Colegio afiliado, como ya ha ocurrido, y para lo cual tienen por supuesto, todas las atribuciones:
- En primer lugar, la Federación comparte la preocupación de la FNE, en cuanto a los riesgos en que pueden incurrir los gremios, de transgresiones al Decreto 211 sobre libre competencia, y en especial por la posible colusión de agentes comerciales, que pueden constituir abusos en los precios y otros atributos de los productos o servicios entregados a los consumidores o usuarios. Este riesgo es inherente a las personas (profesionales en este caso) y sus sociedades de cualquier tipo (comerciales) que puedan actuar en forma paralela a las actividades propias de los Colegios, y en ningún caso bajo el amparo de estos.
- También compartimos la necesidad de que los Colegios Profesionales como también sus asociados, conozcan las normas sobre la libre competencia.
- Reiteramos que los Colegios Profesionales no son agentes económicos como lo puede ser una Asociación Gremial propiamente tal, ya que los Colegios no promueven la competencia entre sus afiliados, no fijan los valores de sus servicios, y tampoco realizan actos que constituyan una cooperación entre competidores como lo señala la Fiscalía.
Producto de la antigua potestad de elaborar aranceles, los Colegios publicaban aranceles que eran meramente referenciales, siendo además una función ya abandonada por los Colegios y que no aplica en la actualidad. Los Colegios Profesionales velan por la calidad de los servicios que presten a sus asociados, pero jamás se inmiscuyen en los honorarios o aranceles que éstos cobran.
Los temas que se tratan en Asambleas Generales Ordinarias o Extraordinarias y en las Reuniones de Directorio de los Colegios y de la Federación, no constituyen un espacio para reunir a competidores directos, y no se discute sobre asuntos comerciales de interés común, ni precios de los servicios.
Por tanto, insistimos que en nuestro caso, no cabe, bajo ningún aspecto, el concepto de que los Colegios Profesionales son agentes económicos, desde la perspectiva de la libre competencia.
- La Guía, como está propuesta, confunde las Asociaciones Gremiales con los Colegios Profesionales, ya que si bien es cierto que el Decreto Ley Nº3621 del año 1981, señaló en su Art. 1º, que a partir de es Ley los Colegios Profesionales tenían el carácter de Asociaciones Gremiales y se regirían por el D.L. Nº2757 del año 1979, agregó “en lo que no se contrapongan con las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas en la parte en que no sean derogadas por el presente decreto ley.” Es así como todas las leyes orgánicas que crearon a los Colegios Profesionales, subsisten en aquella parte que dice relación con la ética profesional, sus Tribunales y el rol que le corresponde a los profesionales dentro de la sociedad, que es precisamente el elemento clave que los diferencia de las Asociaciones Gremiales de comerciantes, por ejemplo, que sólo buscan el perfeccionamiento para lograr un mayor lucro en sus actuaciones. El hecho que la Constitución Política de la República haya elevado el control de la ética profesional al rango constitucional, nos está indicando la profunda diferencia que existe entre los Colegios Profesionales y las Asociaciones Gremiales.
- Creemos, que en estricto rigor, los Colegios Profesionales no caen en la indicación de la OCDE, citada en la Introducción de la Guía, puesto que la “naturaleza de las asociaciones gremiales” que allí se señala no es la de los Colegios Profesionales, toda vez que estos no constituyen una instancia que reúna a empresas ni competidores directos, ni se tratan en su seno, como ya se consignó anteriormente, estrategias de negocios, ni precios de los servicios.
- Tampoco creemos que aplica a los Colegios Profesionales, el principio señalado en la Guía en el Punto 2. Letra A, que “la colaboración entre competidores siempre representa un riesgo para la competencia” Un determinado gremio profesional no tiene “competidores” en su área profesional, más aún si se considera la unicidad de las asociaciones gremiales en cada profesión, y tampoco existe una competencia o rivalidad entre los profesionales de una misma área. Sin perjuicio de lo anterior, la Federación recoge las recomendaciones de la FNE, estando dispuestos a colaborar en una línea de acción educadora, para difundir y promover el cumplimiento de las disposiciones del D.L. N° 211, entre sus asociados.
- En cuanto a la letra B. de la Guía, Intercambios de Información, tampoco aplica para los Colegios el riesgo de una concertación de prácticas entre competidores, puesto que como ya se señaló, no se da en estos gremios, el juego entre competidores, y como señala la misma FNE, debe centrar su análisis, en este caso, en la naturaleza de la información intercambiada, que para los Colegios Profesionales, no guarda ninguna relación con aspectos del mercado. En cuanto a los servicios profesionales, es claro que no hay lugar a “servicios monopólicos”, y que los usuarios de los servicios profesionales siempre pueden elegir los profesionales y sus empresas con quien quieren servirse.
- Es muy claro además, que los Colegios Profesionales no reúnen ni amparan empresas de servicios profesionales, sino tan solo a los profesionales en forma individual en su calidad de profesionales acreditados, sin interesar o importar desde el punto de vista de la misión de los Colegios, la pertenencia de esos profesionales a empresas nacionales o transnacionales de servicios o comerciales. La única base de datos que tienen los Colegios, es el Registro de los profesionales afiliados, que es de carácter meramente profesional y que es entregada voluntariamente por los asociados.
- En cuanto a la letra C. Recomendaciones a los Asociados, no se verifican en los Colegios en el ámbito de la actividad comercial. Nunca hay recomendaciones sobre el precio que se debe cobrar por una prestación de servicios. Como se indicó antes, existían en el pasado los aranceles solo de referencia, y que han ido quedando además obsoletos en el tiempo.
- En lo relativo a la Participación en Reuniones, letra D., también ya se ha señalado que los temas abordados en las distintas instancias de encuentro de los Colegios, no guardan relación alguna con aspectos vinculados a áreas de competencia de los mercados. Tampoco los Colegios abordan la manera en que deben efectuarse las prestaciones de servicios. Es claro además que no hay ningún tipo de exclusión para la afiliación y participación de todo aquel profesional que posea un título reconocido de la respectiva profesión, y más aún, los Colegios incentivan la mayor y más amplia afiliación de profesionales en cada disciplina.
- En lo referente al registro de reuniones y conservación de documentación, siempre se deja constancia en acta de las reuniones ordinarias y extraordinarias de los Directorios, de las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias, como también de las reuniones de los comités o comisiones especializados que tengan. Conforme al D.L. Nº2757, se informa y envían copias al Ministerio de Economía, de las actas de las Asambleas Generales Ordinarias en las que conste las elecciones y la aprobación de la memoria y balance, y se está obligado a remitir cualquier otra información que consten en las actas. En cuanto a la lista de asistentes a las reuniones, naturalmente siempre queda constancia de ellos en las actas.
- No existe en los Colegios la práctica concertada del Boicot, letra F. de la Guía, puesto que al no existir competidores en los Colegios, no hay lugar a acciones que produzcan la exclusión de un competidor. Y ya se ha señalado que todos los afiliados son iguales para un Colegio Profesional y su único lugar común de sus integrantes, es ostentar el título reconocido de una misma profesión.
- En cuanto a Criterios y Condiciones de Afiliación, los Colegios establecen requisitos mínimos de ingreso a sus asociados, en un marco completamente democrático. Básicamente se exige el tener la mayoría de edad, tener una calidad profesional determinada con un título profesional reconocido y cumplir con las obligaciones emanadas de los códigos de ética, como las obligaciones de las cuotas sociales respectivas de cada entidad. En el caso de los miembros del Directorio, no tener antecedentes penales. Nunca el ingreso a los Colegios Profesionales ha estado condicionado a tener calidades de carácter social o económico, ni religioso o político. Como tampoco de alguna prebenda o restricción por la pertenencia de los profesionales a determinadas empresas o giros comerciales.
- Respecto a la letra H. Prestación de Servicios a no Afiliados, reiteramos que no existen en los Colegios Profesionales, servicios relacionados a aspectos comerciales. La naturaleza de los servicios profesionales en cada disciplina, así como sus normas y códigos de ética, son de carácter público y por tanto no discrimina entre asociados y no asociados. Sin duda que los afiliados disfrutan de beneficios generales relacionados con el ámbito profesional, y que son para todos los afiliados sin excepción alguna, como por ejemplo recibir la revista institucional, asistir a las asambleas y reuniones, y a cursos de capacitación y foros. También pueden tener otros beneficios sociales adicionales al estar agrupados, como descuentos de servicios por parte de empresas o casa comerciales, pero en ningún caso eso tiene que ver con los servicios profesionales que entregan los afiliados a terceros. Las cuotas sociales por otra parte, son fijadas en Asambleas Generales, en la que tienen participación todos los socios, y es la instancia superior en la que se deciden temas importantes, como las modificaciones estatutarias y el monto de dichas cuotas.
- Autorregulación y códigos de Conducta, letra I. Nuestros Colegios tienen todos un Código de Ética y además Tribunales autónomos e independientes y normas sujetas al debido proceso. Las sanciones y las causales para aplicarlas siempre están señaladas en los estatutos y no en los reglamentos. Jamás las sanciones pueden ser infundadas o arbitrarias o los procedimientos no ser transparentes e imparciales, ya que los estatutos deben ser aprobados previamente por el Ministerio de Economía. Ya se ha señalado que está además en discusión el Proyecto de Ley que determinará como funcionarán los Tribunales de Ética de los Colegios para los asociados, y los Tribunales Especiales de Ética que se creen para los no afiliados, en el marco de la modificación constitucional del 2005.
- En cuanto a Fijación de Estándares Técnicos, letra J. de la Guía, ello no aplica en los Colegios en cuanto a productos, no siendo esto parte de su actividad. Y en el caso de los servicios, los estándares se enmarcan en el marco de la formación superior de cada profesión, reconocida universalmente y por el Estado chileno, y no guardan ninguna relación con aspectos que pudieran restringir la oferta de dichos servicios, aplicando tanto a afiliados a los Colegios como a los no afiliados. Las certificaciones adicionales que puedan entregar los Colegios a especialistas por ejemplo, son absolutamente voluntarias y los usuarios son libres de reconocerlas o no.
- Publicidad (Letra K.) Muchos Colegios en sus códigos de ética contemplan normas muy rígidas respecto a la publicidad de los servicios profesionales, y nunca la publicidad tiene relación con recomendaciones de precios u otras condiciones comerciales estratégicas. Jamás una publicidad de un servicio profesional, descalifica directa o indirectamente, un servicio de otro profesional, o muestra ventajas distintas o adicionales, a las propias de la formación profesional respectiva y sus especializaciones propias y reconocidas de dicha profesión.
- Los Contrato Tipos de la letra L., no aplican para los Colegios Profesionales.
En consecuencia, visto las evidentes diferencias que tienen los Colegios Profesionales, respectos a otras A. G., y el riesgo muy distinto de transgresiones posibles de estos al D. L. 211 de la Libre Competencia, solicitamos que la Guía para la Acción de la FNE, de cuenta de esa diferenciación, dejando una clara constancia de ello en su publicación definitiva.
Claudio Ternicier González Patricio Cavada Artigues
Presidente Asesor Legal
Santiago, 4 de abril de 2011
|
